发明专 利和实用新型专利可以同时申请吗?

2018-07-05

专利法 第九条第一款规定:同样的 发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申 请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得 的实用新型专利权尚未终止,且申请 人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。

 

由上述规定可知,申请人 可对同样的发明创造同时申请实用新型专利和申请发明专利,爱企网就其好处分析如下:

 

一、能在较 短的时间内获得专利授权,取得专利证书。

 

实用新 型专利申请是不需要进行实质审查的,从申请 到授权发证的时间通常在6-12个月左右。对于很多申请人而言,与专利 申请有关的产品,经常在申请之后,就会参展,并投放市场。申请实 用新型能及时通过已获得的专利权进行维权、宣传推 广和资质认证等。

 

二、宁愿勾错,也不要漏选。

 

专利法 实施细则第四十一条第二款规定:同一申请人在同日(指申请日)对同样 的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,应当在 申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利;未作说明的,依照专利法第九条第一款关于同样的 发明创造只能授予一项专利权的规定处理。按这个法条来理解,同一天 申请的实用新型和发明,即便不 是相同的发明创造,在请求 书做了勾选不会有问题。如果在 请求书中漏选了,发明符合授权条件时,只能通 过修改权利要求,进一步缩小保护范围,使其权 利要求与实用新型的不同来获得授权。

 

三、只能在 实用新型的权利有效时,才能通 过放弃实用新型来获得发明的授权。

 

这种情况时常有发生,发明的 审查时间比较长,在通过 实质性要求的审查之后,同时申 请的实用新型因为未交年费而权利终止。此时发 明不能依照专利法第九条第一款的规定而获得授权,只能进 行权利要求书的修改(后果是 权利保护范围缩小),使其权 利要求与实用新型的权利要求不同来获得授权。

 

四、实用新 型和发明的保护时间无缝对接。

 

专利法 实施细则第四十一条第五款规定:实用新 型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。也即在 发明的答复过程中,为了能 获得发明的授权而提交的实用新型的放弃专利权声明,其生效 条件是发明的授权,若审查 员针对发明又审查出其它的问题,导致该 发明无法授权时,该实用 新型的放弃专利权声明是不会生效的。

 

五、扩大专利保护范围。

 

可以同 时申请实用新型和发明的发明创造,必定是 与结构有关的创新。若只申请实用新型,无法对 与该结构有关的方法创新进行保护。同时申请发明,则可以 在发明的申请文件,对与该 结构创新有关的加工方法、使用方法、安装方法、控制方 法等方面进行保护。

 

六、延长主动分案的时间。

 

在同一份申请文件中,发明人 可能针对其所要解决的技术问题,提出多种技术方案。写入权 利要求书中的技术方案,在不具有单一性时,审查员 会发出要求分案的审查意见。又由于 权项超出十个会增加每项150元的超项费,也有些 技术方案是明显不具有单一性的,申请人 出于申请费用的考虑,可以将 这些不具有单一性的技术方案写在说明书。这些技 术方案可能不被申请人在实际生产采用,但却很 可能被同行所采用。在市场推广过程中,发明尚在审查过程,申请人 可以根据市场应用的情况,对于那 些被同行应用的技术方案提出主动分案申请,以达到垄断市场,保护自 身市场利益的目的。由于同 时申请了实用新型,有实用 新型专利权进行维权,发明的审查过程较长,有更长 的时间来考虑是否需要进行分案申请。

 

七、发明不必急于授权,可进行更多次的答复,以争取 更大的保护范围。

 

发来的 发明审查意见中,通常有 一些不合理之处,一是审 查员对技术方案的理解不正确;二是审 查员会用事后诸葛亮的思维而认为没有创造性。若没有 同时申请实用新型的话,申请人 会因为希望早日获得授权,采用同意审查意见,及时做出让步,修改权 利要求书的方式进行答复。这样的话,会丧失 很多与审查员争辩的机会,失去很 多原本有机会可以争取到的专利保护范围。

 

八、发明的 授权不一定需要放弃实用新型。

 

专利代理行业,有一种 观点认为代理人不需要做出创造性劳动,照着技 术交底材料来写。而另一 种观点认为代理人对发明人的技术方案进行撰写时,是第二次创造。撰写时 需要充分理解技术交底材料,基于自己的经验,与发明人深度沟通,将创新内容补充完整,写出内 容更为丰富的申请文件。由于权 利要求有超项费产生,因此,在同时 申请发明和实用新型时,可以考 虑将二者的权利要求写出不同的内容。将采用 较多现有技术的技术方案写在实用新型的申请文件中,而将较 具有前瞻性的技术方案写至发明的申请文件中。这样的二份申请,虽然来 自同一个发明创意,却会因 为技术方案存在差异,构成不同的保护范围,也就不 是专利法上所说的“相同的发明创造”,二者的 权利可以同时存在。

 

九、专利保护期限更长。

 

若只申请实用新型,专利权 只能是从授权日开始,至申请 日之后的第十年。若同时 申请了发明和实用新型,则可以 将保护期限延长至申请日之后的二十年。

 

十、发明授 权之前的公开阶段,被人使用了,还可以 通过实用新型专利权进出专利维权,让侵权方进行赔偿,而不只 是发明公开状态的技术使用费。

 

专利法第十三条规定:发明专利申请公布后,申请人 可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。即享有 请求给付发明专利临时保护期使用费的权利,但对于 专利临时保护期内实施其发明的行为,申请人 并不享有请求停止实施的权利。因此,在发明 专利临时保护期内实施相关发明的,不属于 专利法禁止的行为。在专利 临时保护期内制造、销售、进口被 诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为,即使未 经专利权人许可,也应当得到允许。也就是说,专利权 人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的 被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。对于在专利 临时保护期内制造、销售、进口的 被诉专利侵权产品,在销售者、使用者 提供了合法来源的情况下,销售者、使用者 不应承担支付适当费用的责任。由此可见,在发明授 权之前的公开阶段,别人使用其专利技术,在维权 过程中将会大打折扣,若是同 时申请实用新型,实用新 型的授权时间和发明的公开时间相近,此时已 经可以采用实用新型专利权进行维权,克服了 发明的临时保护期的不足。

 

基于上述的特点,申请人 的发明创造是关于结构方面的创新,有一定的技术含量,又急于 用在上市产品时,都建议 同时申请发明和实用新型。

 

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